L’Agenzia delle Entrate, con la risposta all’istanza di interpello n.181 del 7/4/2022, ha fornito chiarimenti in merito alla sussistenza dei presupposti per emettere una nota di variazione ai fini dell’IVA, in base all’art. 26, comma 2, del D.P.R. 26/10/1972, n.633 nella formulazione vigente ante 26/5/2021. A tal riguardo, è stato ribadito che, per le procedure concorsuali aperte in data antecedente il 26/5/2021, il presupposto che consente di emettere la nota di variazione in diminuzione per “mancato pagamento in tutto o in parte a causa di procedure concorsuali [...] rimaste infruttuose” si realizza allorquando si verificano congiuntamente le seguenti condizioni: (i) il creditore si è utilmente attivato al fine di recuperare il proprio credito, prendendo parte alla procedura concorsuale; (ii) la pretesa creditoria rimane insoddisfatta “per insussistenza di somme disponibili, una volta ultimata la ripartizione dell’attivo”, ovvero quando “si ha una ragionevole certezza dell’incapienza del patrimonio del debitore”. Alla luce dell’insegnamento della Corte di Giustizia dell’UE (sentenza sulla causa C-146/19 dell’11/6/2020), il presupposto in parola può dirsi tuttavia realizzato anche laddove il creditore dimostri che la sua “inerzia” consegue alla preventiva valutazione di “antieconomicità” della partecipazione al concorso, dovuta alla prevedibile incapienza del patrimonio del debitore. Per le procedure concorsuali aperte in data antecedente il 26/5/2021 ne consegue, quindi, che il diritto alla variazione in diminuzione sorge anche nell’ipotesi di omessa insinuazione al passivo della pretesa creditoria, qualora il contribuente possa dimostrare l’infruttuosità della procedura fallimentare per mancanza di attivo da liquidare. Resta inteso che il diritto alla variazione è esercitabile solo alla chiusura della procedura e ciò anche se, nelle more, sia intervenuta la prescrizione del credito. D’altronde, il creditore che omette di insinuare il proprio credito al passivo, ritenendo “antieconomica” la partecipazione al concorso, non beneficia dell’interruzione della prescrizione prevista dall’art. 2945, comma 2, del Codice civile, che spetta esclusivamente ai crediti ammessi al passivo, né può diversamente azionare la propria pretesa creditoria nelle more dello svolgimento della procedura fallimentare, essendo preclusa qualsiasi iniziativa individuale sul patrimonio del fallito. Diversamente, il diritto alla variazione in diminuzione non può sorgere nella diversa ipotesi di prescrizione del credito antecedente l’apertura della procedura fallimentare, evento che ne preclude l’ammissione stessa al passivo.

Massimo Miele